STF decide que Estados podem cobrar Difal do ICMS desde 2022

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta quarta-feira (29) pela cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) a partir de 2022. A votação se deu por 6 votos contra 5.

O entendimento que permaneceu foi o do relator do caso, ministro Alexandre de Moraes. O magistrado julgou como improcedentes as ações movidas pela Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) e pelos governos dos Estados de Alagoas e do Ceará.

O magistrado reconheceu a constitucionalidade da Lei Complementar 190, sancionada pelo então presidente Jair Bolsonaro (PL), em 4 de janeiro de 2022. Dessa forma, a lei passa a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação.

Moraes mudou o voto proferido em setembro de 2022 para acolher o entendimento do ministro Dias Toffoli, que reconheceu a validade da cobrança a partir de abril de 2022. Antes, o relator defendia a validade a partir de janeiro de 2022.

O ministro Edson Fachin manteve o seu voto proferido no plenário virtual para se considerar a validade da regra nonagesimal. Fachin também entendeu que a regra era indissociável do princípio da anterioridade anual. Com isso, a cobrança se iniciaria, inevitavelmente, em 2023.

Eis o placar da votação:

• 5 votos para a cobrança a partir de 2023: Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber;
• 6 votos para a cobrança a partir de 2022: Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Roberto Barroso (presidente da Corte).

Entenda a discussão

O Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.

Essa solução começou em 2015, por meio da Emenda Constitucional 87 de 2015 e do Convênio ICMS 93 de 2015. O motivo foi o aumento de compras via internet por pessoas físicas. Antes de 2015, só o Estado de origem do produto ou serviço arrecadava. A partir da mudança, os Estados de destino passaram a receber uma parte da alíquota.

Em 2021, o STF considerou inconstitucionais trechos do convênio de 2015 que trata do Difal e determinou que o tema fosse regulamentado por meio de uma lei complementar.

Entretanto, a lei sobre o assunto (LC 190 de 2022) só foi publicada em 4 de janeiro de 2022. Com isso, foi criado um impasse: setores do comércio e da indústria afirmam que as leis envolvendo impostos só produzem efeitos no exercício seguinte a sua publicação. Trata-se do princípio da anterioridade anual. Ou seja, como a LC é de 2022, a cobrança do Difal só seria permitida a partir de 2023.

Entenda as 3 ações que estão no Supremo:

• ADI 7066 – Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) pede a suspensão dos efeitos da lei complementar de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023;
• ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do Difal de ICMS a partir já em 2022, não sendo necessária a observância das anterioridades anual e nonagesimal;
• ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do Difal de ICMS a partir da publicação da lei complementar de 2022, ou seja, a partir de 5 de janeiro de 2022. Diz que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto.